El vicepresidente ejecutivo de la Fundación Institucionalidad y Justicia (Finjus), Servio Tulio Castaños, presentó este jueves las observaciones sobre el proyecto de ley de extinción de dominio.
En documento explica que el proyecto debe ser reconsideración, alegando que este contiene disposiciones que desbordan el margen de actuación de la figura.
A CONTINUACIÓN LAS SUGERENCIAS ÍNTEGRAS QUE EXPONE LA ENTIDAD
- Sobre el Enfoque de la acción de extinción de dominio
La acción de extinción de dominio surge como figura jurídica de utilidad estratégica enfocada específicamente al combate de la criminalidad organizada, entendiendo su utilidad mediante la afectación del incentivo económico subyacente a estos ilícitos y, de cierta manera, una vía de mayor efectividad respecto a las herramientas con las que cuenta el proceso penal.
En este sentido, entendiendo la tensión inevitable en la configuración normativa de la acción de extinción de dominio que se produce entre la necesidad de contar con una herramienta de esta naturaleza y la protección de derechos fundamentales, en este caso del derecho de propiedad, así como la observancia de garantías, se impone una reconsideración del proyecto de ley pues contiene disposiciones que desbordan el margen de actuación de la figura.
Con relación a esto, resalta el amplio catálogo de hechos ilícitos susceptibles de extinción de dominio que se detalla en el artículo 6 del proyecto de ley, que de entrada, parecería entrar en conflicto con el carácter autónomo e independiente de la figura de extinción de dominio, pues encausa la acción desde una valoración sustancial del ilícito y no respecto a la consideración propia del bien.
Con relación al carácter autónomo de la figura, el proyecto en cuestión no desliga apropiadamente el procedimiento de extinción de dominio de la acreditación de la conducta delictiva penal de la persona que se reputa como propietaria del bien. Debe tratarse de un procedimiento sobre derechos reales o bienes incorporados al patrimonio de una persona. Sin embargo, el proyecto parece acercar el proceso a la determinación de la eventual participación o responsabilidad en la comisión de ilícitos, sea para obtener el bien o para utilizarlo en actividades delictivas.
Por otro lado, el proyecto de ley diluye la naturaleza jurisdiccional de la acción, pues su carácter jurisdiccional implica que sólo el aparato judicial tenga la potestad de evaluar si hay presupuestos suficientes o no para dar inicio al proceso que abarca la investigación en materia de extinción de dominio.
Esto refiere a que la discrecionalidad de determinar si se dará inicio o no a una acción de extinción de dominio no está en manos del Ministerio Público, sino que aparece anclado a la verificación de la jurisdicción.
Con relación a esto, apuntamos que la nulidad de origen refiere a las disposiciones de derecho civil de la nulidad absoluta que deriva de la inexistencia de causa lícita en la celebración de determinado negocio jurídico, lo cual, a la luz de nuestro Código Civil, conlleva límites prescriptivos claros. Esto resuelve el interés a propósito de la acción de extinción de dominio respecto de aquellos títulos ilegítimos, es decir, de aquellos que devienen propietarios putativos o aparentes, que son los que revisten la apariencia de propietarios legítimos pero que no han cumplido las normas constitutivas exigibles para la adquisición de la propiedad existiendo un acto jurídico de cobertura que parecería legitimar su derecho de dominio sobre un bien específico, pero que se encuentra viciado[1].
Y es que debe recordarse el enfoque sustancial de la figura y lo que persigue, sobre lo cual expone la doctrina comparada, señalando que de lo que se trata es que “El Estado no puede avalar o legitimar la adquisición de la propiedad que no tenga como frente un título válido y honesto; es decir, que la propiedad se obtiene en cierto modo mediante la observancia de los principios éticos. La protección estatal, en consecuencia, no cobija a la riqueza que proviene de la actividad delictuosa de las personas; es decir, no puede premiarse con el amparo de la autoridad estatal la adquisición de bienes por la vía del delito; el delincuente debe saber que el delito no produce utilidades”.
Sin embargo, además de una configuración quizás redundante del régimen de nulidad referido en los artículos 7 y 8 del proyecto de ley, la estructuración a modo de principio en el numeral 2 del artículo 4[2], de lo que han denominado como “limitación de efectos en relación con hechos pasados” parece retrotraer la discusión a una aplicación retroactiva de la ley, pues parece erigirse como una especie de potestad arbitraria capaz de afectar derechos consolidados, cuando lo que debe perseguirse mediante la figura es la exclusión del dominio sobre aquello que no contó con causa lícita al momento de ser adquirido y por tanto no debe gozar de la protección que suministra el ordenamiento jurídico.
En razón de que se trata de un elemento sustancial, esto debe ser enfocado de la manera correcta sin que se incurra en incoherencias normativas que permitan brechas que conlleven cuestionamiento de inconstitucionalidad y que incluso no es compatible con la aplicación de la nulidad de origen.
- Presunción de ilegitimidad
En el proyecto de ley resalta de manera transversal una errónea presunción de ilegitimidad sobre los negocios jurídicos. Esto ciertamente genera una afectación a la seguridad jurídica pues el ordenamiento legal dominicano dispone la presunción de la procedencia lícita de los bienes inscritos en los
registros públicos. De ahí que la acción de extinción de dominio, contrario al contenido del proyecto, debe estar configurada a partir del precepto de que corresponde a la acción estatal desvirtuar, mediante prueba idónea, la presunción de legitimidad que salvaguarda a todo aquel que ostenta un derecho respecto de un bien.
En este sentido, la doctrina comparada indica que “(…) la finalidad de esta acción radica en destruir el velo de aparente legalidad que recae sobre el derecho de dominio de un bien, derecho que por su origen ilegal nunca ha nacido, pero que goza de apariencia de legitimidad[1]”. De ahí que corresponda al Ministerio Público, en su rol de representante del Estado, ante una acción de extinción de dominio, desvirtuar la legitimidad del derecho que se ostenta sobre unos bienes y, en consecuencia, su ejercicio debe gozar de todas las garantías procesales.
Dentro de las disposiciones que revierten la presunción en ilegítima en el proyecto de ley, resaltan desde la consideración del afectado que pasa a ser un simple tenedor “persona física o jurídica que afirma ser titular de un derecho, real, personal o de cualquier naturaleza”, así como el estándar probatorio para invocar buena fe de lo cual se refleja una evidente inversión de la carga de la prueba sobre aquel que ostente un derecho.
- Buena fe y protección a terceros
A propósito de la buena fe y de la protección a terceros, resulta esencial considerar las disposiciones que se han regulado al efecto en el proyecto de ley. Observamos en ellas una distorsión de la buena fe más allá de la objetividad que enmarca una debida diligencia respecto de la condición jurídica del bien. Relegar la buena fe a criterios completamente subjetivos y que aluden incluso a una imposibilidad material en cualquier negocio jurídico devendría en una facultad excesivamente amplia por parte del Estado, en tanto que podría extinguir el dominio de cualquier bien de las personas cuya procedencia legítima no pueda acreditar según el estándar establecido.
El párrafo del artículo 15 del proyecto de ley establece que: “(…) No se considerará existente la buena fe cuando el titular del derecho sabía o debía, por exigencia legal, saber el origen o uso ilícito de un determinado bien”.
Esto además de que pone en evidencia la presunción de ilegitimidad que contiene el proyecto, pone a cargo del afectado no sólo probar los elementos objetivos respecto de la buena fe en la actuación jurídica, sino que también esta buena fe podría esfumarse ante la percepción de que sabía o podía, quien ostente el derecho, saber el origen o uso ilícito del bien.
Sobre esto la Corte Colombiana sentó indicaciones claras al referir que: “la buena fe y la diligencia que puede exigirse de los terceros adquirentes se predica exclusivamente de los bienes objeto de la operación jurídica, más no de las personas que les transfieren el dominio.
En efecto, cuando una persona pretende adquirir un bien, le corresponde cerciorarse de la condición jurídica de este último para establecer la historia y la cadena de títulos y tradiciones, más no indagar sobre la historia o las condiciones personales de quien le transfiere el respectivo inmueble, máxime cuando en muchas ocasiones la transferencia ocurre cuando el propio Estado no ha podido acreditar ni sancionar la realización de actividades ilícitas.”
CONTINÚA DICIENDO LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA EN SU SENTENCIA C-327-20 DE FECHA 19 DE AGOSTO DE 2020 QUE:
“En un escenario como este, en el tráfico jurídico las personas estarían obligadas no sólo a realizar los estudios de títulos de los bienes, sino también a efectuar meticulosas investigaciones sobre el pasado judicial de los vendedores, sobre las controversias judiciales en las que se encuentran inmersos en las distintas jurisdicciones, sobre las indagaciones y pesquisas que adelanta la Fiscalía en las que podrían estar involucrados, e incluso sobre lo que se opina sobre dicho vendedor en su comunidad y en las redes sociales.
Lo anterior tiene el agravante de que, normalmente, la transferencia de bienes de origen y destinación lícita a terceros adquirentes de buena fe, por parte de personas que se han lucrado de la ilicitud, ocurre cuando el Estado no ha determinado la existencia de las actividades ilícitas ni la participación de dicho individuo en estas últimas, por lo que, la indagación previa a la adquisición de toda suerte de bienes tendría que estar precedida de toda suerte de pesquisas informales y extraoficiales tendientes a determinar si el potencial vendedor ha realizado en el pasado en el presente, alguna actividad ilícita de la cual podría haber obtenido algún provecho económico.
Esta perspectiva imposibilita y obstruye el tráfico jurídico, y también impone cargas irrazonables e insostenibles a las personas, que desbordan por mucho los deberes que constitucionalmente puede imponer el legislador a los particulares.”
En efecto, resulta de especial preocupación las disposiciones que permiten la procedencia de extinción de dominio y que el límite necesario de la buena fe parece no ser suficiente para resguardar aquellos bienes de procedencia legítima o de origen lícito, máxime que, en términos del artículo 16 del proyecto, la buena fe es una cuestión que deben acreditarse de conformidad al estándar subjetivo que se impone y de no poder acreditarse pues podrá invocarse la acción.
Debe recordarse que los elementos para evaluar la buena fe, podrían genera inseguridad jurídica al referir en el numeral 5 del artículo 16 que: “para gozar de esta presunción, las personas afectadas, dependiendo de las circunstancias del caso, deberán acreditar suficientemente la creencia sincera y real de adquirir el derecho de quien es legítimo titular”, lo cual genera una antinomia, pues, en un primer momento genera una expectativa de presunción y posteriormente exige la comprobación de diversas cuestiones en sentido abstracto.
Adicionalmente, se imponen aspectos que nada tienen que ver con la buena fe per se sino con el cumplimiento de formalidades que ya tienen su respectiva consecuencia jurídica en el ordenamiento legal. Lo anterior se observa por ejemplo, cuando de manera oportuna y debidamente se pagaron los impuestos y contribuciones causados por los hechos jurídicos en los cuales funde su buena fe o justo título. Esto sin dudas refleja que no opera la referida presunción de buena fe, pues no es que el Ministerio Público deberá desvirtuar la presunción de legitimidad con pruebas fehacientes, sino que, al ponerse en tela de juicio, ante el mínimo indicio se presumirá ilegitimidad.
Otro aspecto que importa en la protección de los derechos de los terceros es lo dispuesto con relación a la venta anticipada de bienes. Sobre esto debe destacarse que, si bien el derecho a la propiedad no es absoluto, la facultad del Estado para apuntar a la venta anticipada de bienes sin que medie una sentencia firme no puede tener márgenes de arbitrariedad. Con relación a esto, si la acción de extinción de dominio que ejerce el Estado verdaderamente se ajusta al régimen constitucional y convencional del derecho de propiedad, entonces resulta imperioso analizar si es proporcional o no una medida legislativa que establece la disposición de disponer la venta de bienes sin la decisión irrevocable en materia jurisdiccional.
Resulta preocupante, la disposición contenida en el Proyecto de Ley con relación a los bienes fungibles al establecer que procederá la venta anticipada de bienes asegurados cuando la enajenación sea necesaria, dada la naturaleza del bien que se encuentra sujeto al proceso de extinción de dominio. Lo anterior incorpora una medida vaga e imprecisa que genera incertidumbre en cuanto a su aplicación, pues revela una descripción ambigua relativa a las características de dichos bienes, por lo cual conculca el derecho de seguridad jurídica y el principio de legalidad.
En efecto, se debe analizar si la venta anticipada de bienes por parte del Estado en el ejercicio de la acción implica un justo equilibrio entre el interés público que se persigue con la acción de extinción de dominio y los derechos de propiedad y de seguridad jurídica que tutela la Constitución.
Desde FINJUS reiteramos que una norma como la contenida en el Proyecto de Ley no debe estar guiada por urgencias externas a principios jurídicos y constitucionales, sino que deberá velarse por que esta ley plasme la extinción de dominio como una consecuencia jurídico-patrimonial autónoma, que se desarrolla mediante el ejercicio de acción de naturaleza in rem, de forma independiente de quien sea su titular, la cual acción da lugar a un proceso jurisdiccional que mantenga oportunidades de contradicción y que culmine con una sentencia de índole declarativa de la titularidad, y que en todo momento esté apegada irrestrictamente a la institucionalidad y con irrestricto respeto al orden constitucional.
